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Considérations de droit comparé sur les concepts apparentés de „bonne foi” et de „mauvaise foi” en matière contractuelle

La vision sur la mauvaise foi et la bonne foi dans les contrats dans le nouveau Code civile entré en vigueur le 1 octobre 2011 s’inscrit dans la tendance européenne de moralisation du droit des contrats. Pour que les règlements principaux du nouveau Code civil ne restent pas lettre morte, il est nécessaire d’interpréter ces concepts dans le droit comparé, dans le droit civil français ou canadien du Québec, ainsi que dans les systèmes plus éloignés, comme ceux de droit civil allemand ou les systèmes anglo-saxons de Common Law, et dans les créations académiques comme les principes UNIDROIT, D.C.F.R. ou les Principes du droit européen des contrats (P.E.C.L.). La définition du concept de „mauvaise foi” dans la négociation et l’exécution des contrats peut commencer de l’acception bivalente consacrée au concept complémentaire de „bonne foi”, qui est considéré soit du point de vue intellectuel, soit comme une foi erronée ou une ignorance légitime d’un droit subjectif ou fait matériel digne de protection, soit, en spécial, comme une exigence de conduite dans la formation et l’exécution des actes juridiques, en permettant l’introduction de la moralité dans le droit des contrats. La consécration législative de certaines notions fluides comme la bonne foi ou la mauvaise foi représente en réalité une véritable „délégation” de pouvoirs normatifs aux tribunaux. La bonne foi et la mauvaise foi sont employées par les tribunaux dans le but d’atténuer la rigueur de la règle générale, ainsi que des concepts comme l’urgence, la force majeure, la connexité. Le droit a besoin de pareilles „soupapes de sécurité” pour éviter les excès d’un règlement trop méticuleux ou technique, dans le but de maintenir un équilibre juste entre la vérité juridique et la réalité factuelle. La bonne foi et la mauvaise foi dans les contrats ont généré des disputes sur leur indépendance conceptuelle, l’une d’entre eux étant souvent considérée comme une simple expression antinomique de l’autre, la bonne foi étant regardée parfois comme un simple manque de mauvaise foi ou, tout au contraire, le concept autonome était celui de bonne foi et la mauvaise foi équivalait au manque de bonne foi. L’utilité du concept de „mauvaise foi” a été aussi contestée, les notions „protéiformes” de „bonne foi”, „dol”, „action illicite intentionnelle”, „fraude” et „abus de droit” semblant suffisantes pour exprimer toutes les situations dans lesquelles le droit objectif tient compte de cette forme de „malhonnêteté”. Dans cette étude, en essayant de définir la mauvaise foi, nous nous rapporterons inévitablement à la bonne foi, mais celle-ci doit être examinée de la perspective contractuelle, en éliminant de la discussion la bonne foi qui résulte de la connaissance erronée, plus adéquate dans le contexte des droits réels...